案号：（2025）辽08民终1589号 审理法院：辽宁省营口市中级人民法院 案由：建设工程施工合同纠纷 裁判结果：驳回上诉，维持原判 裁判时间：2025年9月2日 来源：2025年9月裁判文书数据库

一、案情简介

赵某主张其借用辽宁某甲有限公司资质，与中国某有限公司签订《专业分包合同》，承揽九玺大院一期非示范区消防设施安装工程并实际组织施工。已完工部分经双方认可产值约120万余元。赵某起诉要求确认其与辽宁某甲有限公司之间的口头借用资质协议无效、确认前述《专业分包合同》无效，并判令辽宁某甲有限公司与中国某有限公司共同支付工程欠款约120万余元及利息，同时请求发包人五矿（营口）产业园房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任。

一审认定赵某系挂靠人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条驳回其全部诉讼请求。赵某上诉，核心理由为：原审既然认定挂靠，就不应适用第四十三条；若发包人对挂靠不知情，则应按转包改判，由转包人或发包人在欠付范围内承担责任。

辽宁某甲有限公司抗辩称赵某系其项目人员，行为属职务行为，双方不存在挂靠。中国某有限公司辩称对挂靠不知情，合同合法有效。五矿公司主张工程未结算，且挂靠不适用突破合同相对性。

二审认定赵某与辽宁某甲有限公司之间系挂靠关系，但认为挂靠情形原则上不适用《建工解释一》第四十三条；在发包人尚未向被挂靠人支付剩余工程款、已付款项亦已抵扣材料款等支出的情况下，挂靠人向被挂靠人及发包人主张工程欠款均缺乏依据，故维持原判。

二、争议焦点

1. 赵某与辽宁某甲有限公司之间系挂靠、转包还是内部承包关系？
2. 挂靠情形下的实际施工人能否依据《建工解释一》第四十三条突破合同相对性向发包人主张工程款？
3. 被挂靠人尚未收到发包人支付的剩余工程款时，挂靠人能否直接向被挂靠人主张工程欠款？

三、裁判要旨

法院认定，辽宁某甲有限公司虽否认挂靠，但未能举证证明存在转包或其他法律关系，故双方关系按挂靠把握。进而明确：

• 《建工解释一》第四十三条规范的突破合同相对性路径，原则上适用于转包和违法分包情形，借用资质（挂靠）情形不适用；
• 挂靠人与被挂靠人之间不存在转包或违法分包关系时，挂靠人无权依据该条向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任；
• 在发包人尚未向被挂靠人支付剩余工程款，且已支付款项已用于抵扣材料款等支出的情况下，挂靠人向被挂靠人主张支付工程欠款亦缺乏事实与法律依据。

四、律师解析

1. 挂靠与转包的法律定性直接决定请求权基础

本案中，赵某坚持主张挂靠关系，但挂靠情形并不适用《建工解释一》第四十三条的实际施工人保护条款。若证据不足以证明发包人明知挂靠，则无法依据《民法典》第一百四十六条主张发包人与挂靠人之间存在事实合同关系；若无法被认定为转包，则又无法启动第四十三条的突破相对性路径。法律关系定性一旦偏离，救济通道可能直接关闭。

2. “实际施工人”身份不等于必然获得付款保障

商事裁判中，“干了活”只是事实层面，能否主张价款取决于规范层面。挂靠人通常需依据与被挂靠人之间的内部结算关系主张权利，而非直接起诉发包人。在被挂靠人尚未从发包人处取得剩余工程款，且双方存在垫资、借款、材料款抵扣等复杂财务往来时，挂靠人直接主张全额工程款往往因付款条件未成就或债权债务混同而被驳回。

3. 口头挂靠协议的举证与合规风险

本案反映出建设工程领域口头挂靠协议的常见困境。实际施工人往往难以举证证明挂靠关系，而有资质的企业又常以“职务行为”“内部承包”进行抗辩。即便挂靠关系被认定，若未书面约定管理费、垫资、利润分配及付款节点，诉讼中极易陷入“定性难、算账难、追款难”的三重被动。

五、实务提示

建设工程施工合同纠纷的核心往往不在于“是否施工”，而在于“以谁的名义施工、依据何种法律关系主张价款”。市场主体应在缔约阶段明确合同主体、资质使用方式、付款路径及结算条件；实际施工方应避免口头约定挂靠，留存授权文件、资金往来、采购合同等能够证明法律关系性质的完整证据链。

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附录：文书要点摘录

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